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权度律所丨对赌协议,赌桌上的核心筹码——经营权

分类:法律法规   作者:湖南权度律师事务所   发布时间:2021-03-26 09:54:54

对赌协议根据《九民纪要》中的定义,是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时,为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。

实务中,我们见过的比较常见的对赌协议主要是约定相应的业绩,未完成该业绩后融资方应当履行回购义务、投资方向目标公司委派董事长、财务负责人、获得针对重大事项的一票否决权等规定,换言之,投资方对目标公司的经营权具有主导性地位。而这也就是本文主要论述的,就经营权浅谈对赌协议的设计。

通过案例检索,我们发现焦点问题是:目标公司由于未能完成相应的业绩考核或者未能上市,融资方能否根据协议中约定的经营权进行抗辩,进而主张不承担回购义务。这又涉及了两种情况,一种为对赌协议中没有约定经营权分配事项,另一种为对赌协议约定了经营权分配事项等内容。


主要有以下两种具体情况:

01

针对第一种情况,我们认为企业的经营业绩会受市场及销售状况等一系列因素的影响,据此融资方需提供充分证据证明经营业绩不理想受融资方的影响。也就是说,需考量是否有证据能够证明投资方的介入行为与目标公司未达业绩存在因果关系。(华菱津杉(湖南)创业投资有限公司与北京瑞丰投资管理有限公司、王宏英合同纠纷一审民事判决书(2015)鄂武汉中民商初字第00301号)

02

第二种情况是对赌协议中约定了经营权分配事项,该种情况下可能会存在投资方占据了董事会的多数席位、财政的管理权,投资方具有一票否决权等内容,换言之,投资方为该公司的实际控制人。

据此,融资方提出其业绩未实现系原告恶意干预经营所致,并以《民法总则》第一百五十九条作为抗辩依据:“附条件的民事法律行为,当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的,视为条件已经成就;不正当地促成条件成就的,视为条件不成就”。(现为《民法典》第一百五十九条)


然而法院很难采纳该抗辩意见,理由有二:第一,被告在签订对赌协议时已知晓经营管理的具体方式,应自愿承担签订协议的法律后果;第二,被告未提供充分的证据来论证投资方存在通过控制公司实行损害公司的行为。(江苏中赛环境科技有限公司与金鸿控股集团股份有限公司股权转让纠纷2019京民终124号)

综上,我们发现对赌协议中融资方以经营权作为抗辩依据其举证要求极高,因此融资方需充分认识到无论如何设置对赌协议,其前提在于重视证据的收集。

其次,以《民法典》第一百五十九条作为抗辩依据,尽管承担的举证责任和证明难度极大,但也不失为一种有效的抗辩方式,但欲与此种理由抗辩,其对赌协议一定要明确融资方的经营管理权。在上海瑞锋建设工程公司等诉上海劳莱斯门业公司等案中(2014)沪一中民四(商)终字第 105 号的案例,对赌协议中明确了原告人员担任收购方总经理并实际负责经营该公司,也就是说原告人员担任总经理并实际负责经营该公司系实现对赌业绩的前提。而拒绝任命行为直接影响到对赌业绩实现,应当适用《合同法》规定的“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的,视为条件已成就;不正当地促成条件成就的,视为条件不成就”,而令被告承担违约责任。(现为《民法典》159条)

再次,部分对赌协议是会将有限责任转化成个人的无限责任,因此,当接受投资时,融资方应当清楚,业绩是有可能完不成的,因此,应当谨慎设置回购条款,对业绩部分进行详细、科学、灵活的设置。

然后,对赌协议中约定了未上市融资方应履行回购义务的,可以在协议中考虑用股权比例进行补偿,而不是用现金进行补偿,比如刘强东当时与今日资本的徐新进行对赌就是以股权进行对赌。

最后,对赌协议一旦签订,其义务的豁免都不会当然的变化,其协议的约定也不会当然无效,如需进行变化,应当要以书面形式进行确定。




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