工程领域范围甚广,关系国计民生,关乎经济发展,甚至影响为官政绩,是国民经济中的一个大部类。
工程领域有几个特点。
第一个是产业链条极长,主体众多。
最简单的工程模式,只有两个主体,即发包方和承包方。
次简单的模式是三个主体:发包方、承包方和分包方。这也是个经典模式。通常更复杂的都是经典模式的变种。所以分析解剖经典模式具有重要意义。
经典模式较之简单模式多了一个分包方,那我们就要分析,为什么要这个分包方?
比较简单的答案是承包方有一些专业作业自己做不了,或者自己不擅长做,于是给专业分包单位去做。
这个只是表面原因。因为我们还可以进一步追问:为什么承包单位做不了这些专业作业?换言之,只要这些专业作业有足够的利润,承包单位为什么不搞一支队伍自己干呢?好好的非要把一部分利润给分包单位,原因何在?
两个字:利益。利益包括单位利益和个人利益。个人利益比较好理解,承包单位是分包单位的衣食父母,分包单位给承包单位的决策者一些特殊利益大概是不足为怪的。
单位利益分析起来就复杂一些。
首先,干活必须要有人,而工人一旦进入工地干活,他就受到了包括《劳动合同法》、《社会保险法》、《工伤保险条例》、《保障农民工工资支付条例》在内一堆法律法规的保护。工程领域除了管理者,干活的几乎都是农民工,而农民工最大的特点就是流动性。没有哪家单位把农民工当作自己的员工,签一个时间在一年以上的固定期限劳动合同或者无固定期限劳动合同。而法律又是死的,哪怕上一天班,它也不会说不构成劳动关系,受伤不属于工伤。于是只能人是活的,活人就想法子把这个责任和风险移交给别人(分包单位)。
然而接了这个山芋的分包单位也是中华人民共和国的企业,同样受上述法律管辖,它们的责任和风险又怎么办呢?
只好先违个法为敬了。
反正不还有个公司有限责任在保护着吗?
于是千千万万劳务公司注册成立。它们不论注册资金多少,绝大多数净资产接近于零,也就是说属于“空壳公司”。
它们招募的农民工千千万,但签订劳动合同并依法购买五险一金的,不知道有没有,至少不多。
合规是成本,而违法有利润。这个账算清楚了,操作起来也就利索了。承包单位只管分包,分包单位只管违法,这样,发包方高枕无忧,承包方高枕无忧。分包方呢,虽然自己成了个防火墙,但——没关系!“如果有百分之三百的利润,资本就敢于践踏人间一切法律”这话虽然并不适用于分包单位,仍然似乎亦可类比之。分包单位作为食物链比较低端的一个环节,利润不仅达不到百分之三百,连百分之十三都不大可能,多数情况下是在百分之三左右徘徊。但分包单位只要有充足的业务,违法是违法,总还能有得赚。
那么看起来最受伤的似乎是食物链最末端的农民工了?
问题在于,对于绝大多数农民工而言,需要的是有份工作有份收入,而非劳动合同和“五险一金”的保障——何况“五险一金”中也要从自己收入中扣掉一部分,到手的当期收入就少了。
看吧,几乎没有真正的反对者,上下游一条心,悄悄地就把几大法律给架空了!
监管部门历来法不责众,何况工程行业虽然还勉强算个支柱产业,但早就成了微利、薄利产业,谁也不敢往这个脆生生的柱子上使力了——可不敢把它整垮了。
讲了这么多第一个特点还没讲完。因为,分包并非终点,还有大量的班组长自己又充当了非法分包商的角色,班组长下面的得力干将还可能进一步将这个非法分包进行到底。
于是还有一个个人劳务的关系,这是《民法典》1192条的盘中餐。
这个链条长加主体多的特点,竟然令我联想到了裹脚布……脑回路这是咋了?
工程行业的第二个特点是什么呢?一个字:变。
不仅人员流动性大,而且动不动就搞变更。今天觉得弧形好看,明天突然又要改成椭圆形,当施工队在忙碌的时候,说不准还有更新的创意在路上。
所以很多承包单位、分包单位投标的时候,贴近甚至低于成本价竞标。中标后,再开启“签证”模式,最后发包单位发现结算价比投标时的最高报价还要多出一大截。
什么“一张蓝图管到底”,在工程领域那属于高难度动作。
于是,这个领域的争议和纠纷也就长期排在前列。
产生争议和纠纷的另一个原因是“非平等关系”。我们都知道,大项目、大工程的总包单位一般都是国企央企,然后经过若干次分包完成布局。这时候,就形成了若干对不平等关系:首先,发包方对总包方,发包方是甲方,强势一方;接下来,总包方对第一分包方,总包方成了强势的甲方;哪怕最低层级的分包方,却可能成为对供应商的强势甲方……这个关系链条里面,反正就是甲方是大爷,乙方是孙子,甭管国家让不让垫资,也甭管《保障中小企业款项支付条例》是否实施,总之债权债务关系复杂,时间可能长达数年。为七、八年前甚至十年前的工程款而在打官司、信访的,并不鲜见。
工程领域的第三个特点就是经常出现口书不一。
书面写一套,口头说一套,在工程领域是极为常见的。前面说到,工程经常发生变更,而且很多小的变更采取“口谕”——口头传达,施工单位作为弱势乙方,只能照办,办完之后却要款无据。
还有很多非法分包,都是口头一说就下场干活,干完活却发现自己的上游上面还有N个陌生的上游,最上面的水源干枯,自己也就只能认倒霉。
不仅如此,还有很多搞结算的时候也是把账一算就走人,后面才发现要么有遗漏,要么只算账不付款,要么保修时“把你找不见”。
有此三个特点,这个领域如果不是“乱象丛生”反倒要令人诧异了。
所以还是要说一说第二个话题“风险分散措施”。
第一个措施自然就是保险。既然农民工的“五险一金”难以落实,只好走商业保险的路了。
工程领域商业保险除了财产险,常见的就是团体意外险和雇主责任险。
很多承包单位或分包单位在买保险的时候分不清楚这两者的区别。其实区别比较简单,主要是三点:
第一点,团体意外险属于被保险人的福利,雇主责任险才是单位的保障。也就是说,团体意外险是赔付给受伤的人,雇主责任险是赔付给买保险的单位。
第二点,雇主责任险保障范围更广。这里要简单说一下。我国存在两个伤残认定标准,一个是《人身保险伤残评定标准》,另一个是《劳动能力鉴定职工工伤与职业病至残等级》、《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》。前者标准较高,普通的受伤认定一个十级伤残也不容易,后者相对标准较低,普通的受伤认定十级伤残可能性极大。团体意外险伤残评定参照前者,雇主责任险伤残评定参照后者。
我个人一直对存在两套标准十分不满,这是将简单事情复杂化的一个典型。同样的伤,在人社局那里可能是八级九级伤残,在保险公司那里却可能连十级都评不上。有关这个问题,将来再专门分析。
第三点,保障范围及报销度不同。雇主责任险的保障范围在覆盖团体意外险保障范围以外,还包括误工费、生活护理费、伤残就业补助金、转住院交通食宿补贴、救护车费用,甚至法律诉讼费等。同时雇主责任险医疗费全额报销,而团体意外险大多数都有一定的免赔额,约定比例报销。
第二个措施属于建议性质。鉴于实践中劳务分包单位几乎没有合规意识,也没有自己的专业法律服务机构,而分包单位、总包单位通常有自己的法律服务部门或机构,造成合同等文本的极度不对等,可以由国家规定,在工程分包中,必须在工程款之外增加一个合规费,由发包单位支付给总包单位,总包单位再支付给分包单位,而分包单位必须用于法律合规。这样,发包单位和总包单位在法律文本中的绝对优势地位可望获得一定程度改变。当然,如何避免将这笔费用从本来应付的工程款中“切割”,需要好好设计。
打破绝对优势并非一定对甲方不利。相反,“势均力敌”的文本才能真正减少纠纷。
第三个措施是以担保为主的增信手段。如果保证金、保函负担不起,可以让“空壳公司”的实际控制人提供连带责任保证,还可以根据实际情况提供一些其他的担保。
当然,企业也可以建立自己的“黑名单”或更全面的信用体系。其实很多大企业已经在做了,只不过,很多劳务公司在此处失信,换个马甲到彼处还魂后“又是一条好汉”,却令人头疼。信息如何共享,形成行业“黑名单”似乎还有一段较长的路要走。
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