在市场经济环境下，建设工程领域资金规模大、涉及主体多，当建设工程企业陷入破产困境时，建设工程款的清偿问题往往成为各方关注的焦点。别除权作为《企业破产法》中保障特定债权人优先受偿的核心制度，与建设工程款的实现存在紧密关联。其中，建设工程价款优先受偿权是连接二者的关键纽带，其能否作为别除权的基础权利，法律条文未予明示，引发了理论争议。
一、别除权的理论基础
别除权作为《企业破产法》中的核心权利之一，其实施依赖于明确的基础权利。别除权是指在破产程序开始之前，就债务人的特定财产享有担保权的权利人，可不依破产程序就该特定财产优先受偿的权利。
《企业破产法》（2004年6月草案）第121条对别除权的规定分为两款表述：“对破产人的财产或者财产权利享有的抵押权、质权和留置权为别除权，该权利人为别除权人。别除权人享有就别除权标的物优先受偿的权利。”但最终颁布的《企业破产法》第 109 条规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”未在表述中使用“别除权”的概念，也没有列举别除权的权利范围，统一表述为“对破产人的特定财产享有担保权的权利人”，保持了别除权基础权利来源的开放性，同时也导致了别除权与建设工程款优先受偿权关系的不明确。
二、建设工程款优先受偿权的别除权属性之争
别除权不是破产法创设的实体权利，而是破产法给予某些实体权利的特殊待遇，可以明确的是别除权的基础权利包括担保物权。
我国《民法典》第807条规定建设工程价款优先权，该条款规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”对于建设工程款优先受偿权是否属于别除权的基础权利，存在不同的观点包括肯定说和否定说。
01.
否定说
建设工程款优先受偿权不属于别除权的基础权利。只有在破产案件受理时已经合法取得民法上的担保物权的债权人才能够享有别除权。建设工程价款优先权不是别除权的基础权利而破产法之所以赋予担保物权以别除权的优先地位，主要是为了稳定金融市场对担保制度之信用支持功能的信赖和预期。
02.
肯定说
建设工程款优先受偿权不属于别除权的基础权利。一方面，从别除权的构成要件看，别除权要求权利人对破产人的特定财产享有优先受偿权，且该权利无需依赖破产分配程序即可行使。建设工程价款优先受偿权针对的是发包人（破产人）的特定建设工程，承包人可直接请求就该工程折价或拍卖价款优先受偿，无需参与普通债权的集体分配，完全符合别除权的行使特征。
另一方面，从立法目的看，《企业破产法》设立别除权的初衷是保障特定债权人的合法权益，维护市场交易秩序与公平。建设工程领域中，承包人投入的人工工资、材料款等直接关乎工程建设的推进，且涉及大量建筑工人的基本生计，若不赋予其优先受偿权，承包人的债权可能因发包人破产沦为普通债权，面临清偿比例极低的风险。将建设工程价款优先受偿权纳入别除权基础权利范畴，既能保障承包人权益，也能间接维护建筑工人的劳动权益，符合破产法 “公平清理债权债务” 的立法目标。
三、破产中建设工程款的别除权实践困境与解决路径
本文认为建设工程款优先受偿权属于别除权的基础权利。在司法实践中有案例支持这一观点。[(2014)皖民一终字第00054号]通州建总集团有限公司诉安徽天宇化工有限公司别除权纠纷案中建设工程价款的性质做了认定：我国《合同法》第286条规定建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。2002年《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下“建工优先权批复”）第1条规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。
虽然该司法案例将依据《建工优先权批复》将建设工程款优先受偿权认定为别除权的基础权利，但在2020年《最高人民法院关于废止部分司法解释及相关规范性文件的决定》废止了《建工优先权批复》，而且《建工优先权批复》所使用的场景均为民事诉讼和民事执行程序。该批复并没有赋予法定优先权在破产清算程序中的优先地位。因此，在破产清算的情况下，建设工程价款优先权是否享有优先于抵押权由特定建筑物变价所得受偿的地位？该批复并未明确。在法律没有明文规定的情况下，应当慎重确定别除权的范围。
笔者建议在司法层面，将建设工程价款优先受偿权认定为别除权的基础的权利。首先，司法层面“自上而下”来确定建设工程价款优先受偿权，有利于保障秩序，降低运行成本，统一别除权的基础权利为了企业破产，公平清理债权债务提供稳定的规则依据，维护社会主义市场秩序。其次，将建设工程价款优先权认定为别除权的基础权利，且建设工程价款优先权优先于担保物权。《企业破产法司法解释(征求意见稿)》曾对建设工程价款优先权作了明确规定。对此，该草案第十章(关于“破产宣告”的规定)第7条规定:“破产人为建设工程发包人时，就该工程折价或者拍卖的价款，承包人的建设工程价款债权优先于抵押权和其他债权受偿。”依此，尽管《企业破产法司法解释(征求意见稿)》未明确将建设工程价款优先权确认为破产别除权的权利基础，但事实上已将基于该项优先权而产生的权利确认为破产法上的优先受偿权，即确认了其破产别除权的法律地位。
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