引 言
借新还旧是指借款人在原有贷款到期后，因无法按期偿还，而向贷款人申请新的贷款用于偿还旧贷款。借新还旧信贷业务虽然在一定程度上能够缓解借款人的还款压力，但同时也存在诸多法律风险。因此，商业银行在开展此项业务时应审慎操作，确保合规性并强化风险管理。
一、浅析“借新还旧”业务的
相关法律规范
01.
担保物权的确定与丧失
《九民纪要》第五十七条之规定：“贷款到期后，借款人与贷款人订立新的借款合同，将新贷用于归还旧贷，旧贷因清偿而消灭，为旧贷设立的担保物权也随之消灭。贷款人以旧贷上的担保物权尚未进行涂销登记为由，主张对新贷行使担保物权的，人民法院不予支持，但当事人约定继续为新贷提供担保的除外。”即担保物权作为从权利，在主债消灭的一瞬间担保肯定消灭。所以如抵押人乙公司在旧贷中为银行设立的数套商业房产抵押，并已经办理了抵押登记，在借款人甲公司向银行清偿的那一刻，尽管抵押权登记尚未涂销，但根据主权利消灭从权利消灭的原理，担保的负担在主债权消灭的一瞬间消灭，剩下的问题是债权人要配合抵押人进行涂销登记的问题，除非是原抵押人乙公司继续同意为新贷提供担保，否则贵行将失去对抵押物的优先受偿权。
《九民纪要》第五十七条进一步规定了借新还旧的担保物权问题。贷款到期后，借款人与贷款人订立新的借款合同，将新贷用于归还旧贷，旧贷因清偿而消灭，为旧贷设立的担保物权也随之消灭。若贷款人以旧贷上的担保物权尚未进行涂销登记为由，主张对新贷行使担保物权的，人民法院不予支持，但当事人约定继续为新贷提供担保的除外。因此，如银行决定为上述甲公司办理续贷，必须确保新的贷款能够重新办理抵押登记。否则，银行将无法获得新的抵押权，从而失去对抵押物的优先受偿权。
02.
担保责任的承担与免除
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称“担保制度解释”）第十六条之规定：“主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；债权人请求新贷的担保人承担担保责任的，按照下列情形处理：（一）新贷与旧贷的担保人相同的，人民法院应予支持；（二）新贷与旧贷的担保人不同，或者旧贷无担保新贷有担保的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的除外。主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保，在订立新的贷款合同前又以该担保财产为其他债权人设立担保物权，其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的，人民法院不予支持”。
根据上述担保制度解释第一款的规定“新贷与旧贷的担保人相同的，人民法院应予支持”，可以理解为只要新贷和旧贷是同一个担保人即予以支持承担担保责任。但如果新贷与旧贷的担保人不同的，旧的担保人不必再承担担保责任，也不能让新的担保人承担责任，因此贵行须保证新旧贷担保人一致，在不一致的情况下有证据证明新贷的担保人提供担保时，对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道，即可一定程度上减轻风险。
上述第二款规定专门针对的是担保物权。主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，若抵押人乙公司在抵押权登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保，即使在订立新的贷款合同前又以该担保财产为其他债权人设立担保物权，其他债权人的担保物权顺位也应位于贵行之后。最高院在处理这类实务问题中从担保制度解释第十六条第二款的立法意图出发，考量的是登记的公示效应，其债权人明知登记簿上已经有登记在册的在先抵押权，其作为后来的债权人不应该冒失的认为因为债权人与债务人之间已有其他安排，所以当然会先将之前的抵押权涂销、使自己上升为第一顺位。所以对于第十六条第二款的情形，是登记外观上去维持抵押权的先后顺位。即抵押人愿意为借款人的新贷继续提供担保，银行就应该享有旧贷所创设的抵押权的在先顺位。
03.
根据上述相关规定，银行开展借新还旧业务需要遵循如下规则：
1、借新还旧需要尊重当事人意思自治，并且采取书面的“协议”形式来明示确定以新贷偿还旧贷。签订新的借款合同、抵押合同、保证合同等，并且在上述合同中明确授信用途为借新还旧。
2、银行要求新贷的担保人承担担保责任的，需要区分情形：
第一、新贷与旧贷的担保人相同的，贵行可以请求新贷的担保人承担担保责任。
第二、新贷与旧贷的担保人不同，或者旧贷无担保新贷有担保的，贵行不可以请求新贷的担保人承担担保责任。但是《担保制度解释》做了除外规定，即贵行有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的，可以请求新贷的担保人承担担保责任。此时，银行需注意负有举证责任。
3、银行和借款人协议以新贷偿还旧贷，旧贷抵押人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保，在订立新的贷款合同前又以该担保财产为其他银行设立担保物权，其他银行主张其担保物权顺位优先于新贷债权人银行的，人民法院不予支持。
二、开展“借新还旧”业务的
风险分析
在银行的信贷工作中，企业的某笔贷款到期后无法按期偿还的情况时有发生，或许是该企业经营欠佳销售收入现金回笼减少，该笔资金企业还要继续使用，或许是企业存在赖账逃避债务等，作为银行与企业延续合同关系的一种情况。银行在开展此类业务的过程中，必须了解其中的法律关系，才能及时揭示和规避该行为的风险。
01.
“借新还旧”的主要法律风险及应对
第一、在借款人办理业务时，应坚持诚实信用的原则，在办理借新还旧手续时，应告知保证人真实情况，在主合同的贷款用途条款中注明是借新还旧或者流动资金贷款，不应该虚构贷款用途，防止欺诈的嫌疑。
第二、办理借新还旧手续一定要重新办理抵押手续；办理有关手续前应该了解借款人、抵押人公司的纳税情况，如存在欠税，就不应再办理借新还旧。
《中华人民共和国税收征收管理法》确定了税权优先的原则，即“纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行”，如果办理借新还旧时，筑锐公司、鑫茂达公司欠缴税款，则税权要优先于重新办理的抵押权。
贷款合同当事人协议是以新的贷款偿还旧贷款的行为，因为合同标的作为债的要素已经发生变化，构成债的更改，发生旧债的消灭和新债关系产生的效果。即原有的贷款债权消灭，抵押权也同时消灭。为了贷款的安全银行须要求借款人、抵押人重新办理相关的抵押手续。
第三、保证权限。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第十六条之规定“ 主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；债权人请求新贷的担保人承担担保责任的，按照下列情形处理：
（一）新贷与旧贷的担保人相同的，人民法院应予支持；
（二）新贷与旧贷的担保人不同，或者旧贷无担保新贷有担保的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的除外。
主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保，在订立新的贷款合同前又以该担保财产为其他债权人设立担保物权，其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的，人民法院不予支持”，此处包括以下几种情况：
（1）新贷款合同中的保证人知道该笔贷款的用途是用于偿还旧贷款的，如贷款合同中贷款用途一栏明确写明是“借新还旧”，或者有证据证明保证人提供保证时已经知晓该笔贷款的真实用途。由于不存在对保证人的欺诈，保证合同合法有效，保证人应该承担保证责任。
（2）新贷款合同和旧贷款合同中的保证人是同一保证人，或者新贷款合同中的保证人为旧贷款提供了保证以外的担保。这种情况下，即使保证人不知道贷款用途是借新还旧，由于新贷款合同没有加重保证人的负担，不构成对保证人的利益的损害，保证合同合法有效，保证人应当承担保证责任。
（3）新贷款合同的保证人并没有对旧贷款合同提供保证，且对贷款用途是用于清偿旧贷款并不知情。这种情况基本可以合理推定，债权人和债务人串通起来，向保证人隐瞒真相，以发放指定用途的贷款为名，行回收老贷款之实。应该说这损害了借款人归还新贷款的能力同时也损害了保证人的利益，保证人不承担民事责任。
（4）如贷款人不直接贷款给原借款人，而是通过贷款给第三人，第三人又将款项周转给原借款人用以清偿贷款的情况。这种情况不能因为款项周转给原借款人用以清偿贷款，就推断保证人不承担保证责任。
02.
“借新还旧”的主要信贷风险
1、合规性风险：实践中“借新还旧”业务无法律及政策依据，人民银行和银保监部门对“借新还旧”的认识也不统一，因此银行开展此项业务存在合规性问题。
2、资产质量失真风险：“借新还旧”往往不能真实反映贷款质量，对不符合借新还旧条件的客户给予借新还旧，是一种变相的短期经营行为，虽然在一定时间内从账面上掩盖了不良贷款的真实情况，但并没有改变其真实形态，反而会导致风险累积。
3、银行管理不良影响：大量开展“借新还旧”业务会让银行工作人员不再重视不良贷款压缩考核的权威性，容易使不良贷款压缩工作得不到真正的落实。同时，可能导致银行工作人员与借款人协作作假，陷入涉嫌犯罪的泥潭。
4、脱保风险：在第三方提供抵押担保的情况下，如果该第三方不知晓新授信用途为借新还旧，可免除抵押担保责任，这给银行追责带来困难。
5、资金流向不明风险：“借新还旧”贷款资金如果直接进入到非借款人账户，那么借款人可以此为抗辩理由，拒绝承认办理过“借新还旧”业务，拒绝归还借款。
6、信誉风险：大量开展“借新还旧”业务，很容易给客户传出“银行贷款还不了不要紧，借新还旧就行”的错误信息，从而降低客户对银行的信任度和还款意愿。
03.
“借新还旧”的所涉信贷风险的应对
1、强化风险意识：贵行工作人员应对借款人的真实经营情况有全面、深入的了解，企业经营出现问题是可能产生不良贷款的重要提示信号，银行风险管理应及时捕捉并正确使用这一信号。要不断强化全体人员的风险意识，切实解决不良贷款人为控制、人为作假的问题。
2、健全内控机制：贵行要实现并不断强化内部管理，在贷款五级分类管理、不良贷款责任追究、不良贷款考核等方面进行改进和完善，特别是要加强贷后管理，密切关注还款资金的动态，对“借新还旧”贷款一般应视同不良贷款来管理。
3、明确担保责任：当第三人提供抵押担保时，应在合同上注明此贷款的用途为“借新还旧”字样，防止第三人以“借贷双方恶意串通欺骗第三人”为由提出抗辩。对于新贷和旧贷的保证人不同，或新贷有保证人、旧贷没有保证人的情况，除非新贷保证人知道或者应当知道“借新还旧”，否则不承担保证责任。
4、重新办理抵押：建议重新办理抵押手续，尽量缩短旧抵押注销与新抵押生效的期间，也可在该期间要求借款人提供其他担保，避免出现脱保的情况。
三、律师建议
现有的金融政策、法规中尚无对借新还旧的明确论断，也无清晰表述。央行明确提出了判断借新还旧贷款质量的四个标准：一是借款人生产经营正常，能按时支付利息；二是贷款抵押、担保有效；三是重新办理贷款手续；四是属于周转性贷款，同时满足上述四项条件的借新还旧属于正常贷款，其余借新还旧为不良贷款，实际上肯定了一部分借新还旧存在的合理性。
1、应分步骤对借新还旧采取控制措施。第一步，在法规制度方面欠缺的现行条件下，以人民银行办理借新还旧四个标准为基础，对标准的内容，如“借款人经营活动正常”等进一步细化，使之更具科学性和可操作性，并将之提升为银行内部具有强制约束的政策，而非仅仅作为检查的标准。这一阶段，控制的重点是经营状况趋差、偿债能力逐渐下降企业的贷款行为。第二步，从范围上逐步扩大对借新还旧的控制，逐渐杜绝此类业务的发生。
2、对已办理借新还旧的借款人，应对其严格控制新增贷款和贷款用途，认真落实贷款管理责任制，密切关注，严密监控。
3、对企业不能如期归还贷款本息，要区别情况采取不同方式。一是资金周转出现暂时困难的采取贷款展期方式（短期贷款展期累计不超过原贷款期限，中期贷款展期期限不得超过原贷款期限的一半，长期贷款展期期限累计不得超过3年）。此外，在按照企业生产周期来确定贷款期限,避免短期流动资金贷款一律确定为一年。二是生产经营正常，财务状况无显著改善，银行信贷资金被长期占用的企业，需符合人行借新还旧标准方可办理，但应严格审批条件，同时限定期限，逐步压缩，进一步完善担保手续，借新还旧有机会尽快脱身。三是借款企业经营状况恶化、偿债能力下降，坚决不能办理借新还旧，采取各种有力措施进行清收。
4、建立银行核心客户群库，被列入名单客户贷款只能到期收回，不能办理借新还旧，特殊原因需报经有权决策人审批。
5、提高业务经办部门贷后管理水平，既要强化对企业贷款管理，又要解决企业业务的合理资金需求，利用银行在资金、结算、信息等方面的优势帮助企业理财，建立长期稳定、平等合作的银企关系，实现双赢。
6、办理借新还旧应结合贷款五级分类标准，重点考虑借款人的现金流量和还款资金来源，按照风险程度大小确定全部清收、部分清收还是办理借新还旧，从制度上消除按贷款期限分类导致的人为隐匿不良贷款行为。
7、积极探讨对他行借款还贷还息行为的控制策略。加强银行同业的密切合作和信息沟通，充分利用信贷登记系统，通过发布拖欠贷款的“黑名单”、联合催讨等手段，对“拆东墙补西墙”式的信贷行为及其风险实施有效控制。
此外对“借新还旧”贷款，须认真审查企业不能按期还款的真正原因，分析企业是现金流量不足抑或是赖账心里和逃债行为的原因。即使符合办理借新还旧条件，也应区别对待，最好在第一次“倒据”之后，办理收回再贷或展期。这样做得好处是有利于维护银行的权威性，促使企业养成诚实守信，按时还贷的习惯。贵行应加强贷款真实性检查和监督，维护金融债权，以防范信贷风险。
