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权度律所 | 浅谈外资股权代持的风险控制

分类:新闻资讯   作者:湖南权度律师事务所   发布时间:2022-07-25 09:48:37


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外资股权代持的风险

(一)股权代持协议可能会被认定无效

对于法律、行政法规规定外商投资禁止进入的行业,若通过股权代持进行投资,双方代持协议会因违反强制性法律法规的规定而无效。

该外资股权代持协议认定无效后处理比较复杂,主要有以下几种情形:

(1)名义股东继续成为公司股东

① 名义股东持有的股权价值高于实际投资额的情况下,名义股东应当向实际投资人返还投资款,投资收益根据实际出资人的出资情况以及名义股东参与企业经营管理的情况进行合理分配。

② 名义股东持有的股权价值低于实际投资额的情况下,名义股东应当向实际投资人返还等值价款。实际投资人请求名义股东赔偿损失的,法院一般会根据名义股东对合同的无效是否存在过错及过错大小来衡量认定其是否承担赔偿责任以及承担赔偿的数额。

(2)名义股东明确表示放弃继续持有股权

① 名义股东持有的股权价值高于实际投资额的情况下,法院可以判令拍卖、变卖名义股东持有的股权所得向实际投资人返还投资款,若有剩余款项根据实际出资情况以及名义股东参与企业经营管理的情况,在双方之间进行合理分配。

② 名义股东持有的股权价值低于实际投资额的情况下,法院同样可以判令拍卖、变卖名义股东持有的股权所得向实际投资人返还投资款。实际投资人请求名义股东赔偿损失的,法院一般会根据名义股东对合同的无效是否存在过错及过错大小来衡量认定其是否承担赔偿责任以及承担赔偿的数额。


(二)股东资格确认相对

一般股权代持认定难度更大

内资公司只需要其他股东过半数通过确认即可取得股东资格,而根据《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)(2020修正)》第十四条:“当事人之间约定一方实际投资、另一方作为外商投资企业名义股东,实际投资者请求确认其在外商投资企业中的股东身份或者请求变更外商投资企业股东的,人民法院不予支持。同时具备以下条件的除外:(一)实际投资者已经实际投资;(二)名义股东以外的其他股东认可实际投资者的股东身份;(三)人民法院或当事人在诉讼期间就将实际投资者变更为股东征得了外商投资企业审批机关的同意。”外资公司股东资格确认的条件更严格。


外资股权代持的风险控制

1、确保股权代持不违反法律法规强制性规定

2、签订股权代持协议

3、实际出资人应当保存出资证据

①向公司账户转账,并备注款项用途。

②要求公司出具出资证明书,证实已实际收到出资款。

4、让公司其他股东知悉股权代持的事实。

①与其他股东或公司签订协议。

②实际出资人可以股东身份参加公司股东会、重大会议,在股东会通知、会议纪要、内部重大决策等文件上签字。

5、对代持股权设立质押:可以约定股权设立质押后,名义股东未经实际出资人同意,不得转让股权。质押合同签订后,应当记载于股东名册。

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