工程建设行业中挂靠施工非常普遍。因违反法律强制性规定，挂靠协议通常被认定为无效，施工企业因挂靠涉诉的比比皆是。笔者拟通过对挂靠行为的界定、构成要件、其与内部承包之间的区别、被挂靠施工企业如何做好法律风险防范进行简要分析，以期为被挂靠施工企业做好挂靠施工法律风险防范提出有价值的意见和建议。
一、挂靠行为的界定
在工程建设行业中，挂靠是指一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程的行为，挂靠行为是法律禁止的行为。我国《建筑法》《建设工程质量管理条例》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》等法律法规中使用了借用、使用施工企业资质的概念，但是未提出挂靠的概念，挂靠是工程建设行业内约定俗成的通行名词，它并非严格意义上的法律概念，实际上“挂靠”与法律意义上的借用、使用系同一意思。
2019年住房和城乡建设部颁布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条对挂靠行为进行了定义，指出“挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。”，并在第十条中列举了挂靠的具体情形，包括没有资质的单位或个人借用施工单位资质，资质等级低的借用资质等级高的，等等。
通过分析我国当前审判司法标准，审判实践中一般结合以下情形综合认定是否属于挂靠：1、挂靠人没有从事建设工程活动的资质或者不具备所建工程要求的相应等级的资质；2、挂靠人从招投标活动甚至更早阶段就介入了建设工程项目，但通常是以被挂靠人的名义参与招投标、签订建设工程施工合同等活动；3、挂靠人与被挂靠人之间无隶属管理、产权关系或劳动关系；4、挂靠人向被挂靠人缴纳一定比例的管理费；5、挂靠人投入资金，自行组织施工，自主经营，自负盈亏，自行承担经济责任；5、工程款的最终受益者是挂靠人，挂靠人选定材料供应商、租赁商、劳务班组，核定材料款、租金、劳务款金额并指令支付这些款项。
二、挂靠行为与内部承包的区分
内部承包是施工企业对其员工设定的按绩效完成情况，给予一定比例提成，或规定承包人上缴利润以及造成的损失给予一定惩罚的企业内部经营模式，内部承包是合法有效的。内部承包行为中，承包人可以是施工企业的下属机构、分支机构或员工，施工企业与承包人之间为隶属关系，对于下属机构、分支机构而言，双方之间存在隶属管理、产权关系；对于内部员工，双方的之间存在劳动合同、工资、社保关系。但是在挂靠行为中，被挂靠施工企业与挂靠人不存在隶属管理、产权关系或劳动关系。
三、挂靠行为给被挂靠施工企业带来的法律风险
在工程项目施工过程中，工程质量问题、工程款支付、工期延误等问题容易导致发包人、挂靠人与被挂靠施工企业发生争议，被挂靠施工企业不可避免面临诸多法律风险：因存在挂靠行为被挂靠施工企业可能面临行政处罚；因挂靠协议被认定为无效导致协议中约定的违约责任等条款归于无效的法律后果；因建设工程质量问题、工期延误产生的索赔事件；对挂靠人主张的欠付工程款承担清偿责任；对材料供应商、租赁商、劳务班组主张欠付款项承担清偿责任；对挂靠人聘用人员的工伤赔付责任；因挂靠人虚开发票等原因遭受税务处罚，等等。
四、被挂靠施工企业如何做好风险防范
面对挂靠行为可能带来的法律风险，被挂靠施工企业决不能一“挂”了之，放松对挂靠人和工程项目的监管。现实当中，许多挂靠人资金财力不足，缺乏施工管理经验，更有甚者根本不懂工程，这些情形下，被挂靠企业面临的风险很大。因此，被挂靠施工企业决不能掉以轻心，应从签订合同、施工管理、办理签证、结算等环节给挂靠人以指导和帮助，强化财务管理，确保工程项目按期优质完成，以避免风险发生。
1、采用内部承包的经营模式。要求外部人员与被挂靠施工企业建立劳动关系，把外部人员纳为“本单位员工”，以内部承包的方式将工程项目承包出去，以规避被认定为挂靠行为。事实上，外部人员经常采用与施工企业签署《工程项目内部承包协议》方式来规避被认定为挂靠行为，但是因外部人员与施工企业不存在劳动关系，即使双方签订了《工程项目内部承包协议》，也会被认定为挂靠行为，签订的《工程项目内部承包协议》因此也会被认定为无效。
2、审慎选择挂靠人和规制约束挂靠人。被挂靠施工企业应对挂靠人的资信、财力、施工经验等进行审查，选择信誉好、资金充裕、有一定施工经验、有良好合作经历的挂靠人开展合作。严禁挂靠人擅自进行分包、私刻项目部印章。若项目部刻制了印章，被挂靠施工企业在项目部印章上应注明印章授权范围，防止挂靠人私签合同、私自借款、对外担保，以减少风险隐患。挂靠人中途退出，被挂靠施工企业应向其发送告知函，确认中途退出的事实及告知相关法律后果。工程项目完工后，最好预留部分工程款，待挂靠人结清材料款、民工工资后再支付给挂靠人。要求挂靠人出具承诺书，保证被挂靠施工企业在代挂靠人承担支付供应商、租赁商等款项的情形下有权向其追偿。
3、强化施工管理指导和监管。被挂靠施工企业应与挂靠人对接好，让挂靠人了解工程项目的施工条件、利润空间、回款进度、工期等情况，并与挂靠人商议好与发包人签订的建设工程施工合同实质条款。被挂靠施工企业派出技术、管理人员指导和帮助挂靠人施工队伍抓好工程项目施工质量、进度、安全及现场管理，确保工程项目有序推进。指导和帮助挂靠人做好签证、收集索赔资料等工作，为今后办理结算、主张索赔收集好相关依据。指导和帮助挂靠人做好档案及资料管理工作，为报建、验收、结算等收集好资料。被挂靠施工企业派出监督人员对工程项目开展巡查，发现问题督促挂靠人整改到位，强化对工程项目的安全、质量、工期管控，减少工期延误、质量安全等事件的发生。
4、强化财务管理。严格把控合同签署和发票管理，若考虑后期进项销项税抵扣，应做到合同主体与开发票主体一致，应尽量以被挂靠人名义与供应商、租赁商、劳务班组签订采购、设备租赁、劳务分包合同，并要求挂靠人作为授权代表在合同上签字。被挂靠施工企业常常要求挂靠人以挂靠人名义与供应商、租赁商签订采购、租赁合同，以规避向供应商、租赁商承担付款的责任，但是这样做进行进项销项税抵扣时被挂靠企业会有税务风险。对于项目上款项支出，要求挂靠人据实开全发票。实行工程项目所有工程款以转账的方式转入被挂靠施工企业指定账户的制度。为确保项目上款项不发生虚报现象，应要求挂靠人与供应商、租赁商、劳务班组负责人进行对账，在账单上将总款项、已付款项、欠付款项详细列明，款项较多的情形下，可分月度对账、总对账，要保证月度对账和总对账之间款项付款的延续性。在挂靠人与被挂靠施工企业双方核对付款款项用途、金额等无误后，由挂靠人填写付款申请单后支付材料款等项目开支。挂靠人授权其他人办理对账、填写付款申请单等事宜，须开具授权委托书。挂靠人若与其他人合伙承包工程项目，合伙人办理对账、付款等事宜，须开具授权委托书。适时统计项目上财务收支情况，全盘了解工程项目财务运行数据，预防突出事件的发生。要求挂靠人将合同、对账单（结算单）等资料向被挂靠施工企业备案。